廊坊市xx房地產開發有限公司與江蘇xx集團有限公司建設工程施工合同糾紛代理詞

文章來源：廊坊律師孫榮寧    更新時間：2018-4-18 18:01:46

　　廊坊市xx房地產開發有限公司與江蘇xx集團有限公司

　　建設工程施工合同糾紛一案

　　代  理  詞

　　尊敬的審判員：

　　根據《中華人民共和國民事訴訟法》第58條的規定，我受河北泰科律師事務所的委派，擔任廊坊市xx房地產開發有限公司的訴訟代理人，依法參加本案審理，現經法庭調查，依據我國相關法律規定，發表如下代理意見，供合議庭評議時予以參考：

　　1.根據《補充協議（2）》的約定，原告在接到被告協助通知后15日內未能提交全部所需資料的，或在每次付款前未提供相應金額發票的，被告有權延期付款。以上兩個付款條件，原告均未使其成就，被告有權不予支付工程款。

　　1.1合同約定的付款條件：

　　原被告于2015年2月11日簽訂的《補充協議（2）》，是一份雙務合同，明確了支付工程款的情形：A:按期提交所需提供的全部材料；B:且提供應付款等額發票；C:且已屆約定期限。

　　用圖表表示如下：

　　D：付款=A∩B∩C

　　原告未按要求履行付款前的義務，被告有權延期付款，此為先履行抗辯權。

　　附協議約定：

　　【第3條 付款計劃：

　　—— 2015年2月15日前，甲方支付欠款500萬（已付）；

　　—— 2015年6月15日前，甲方支付1860萬；

　　—— 2015年8月25日前，甲方支付3720萬；

　　—— 2015年11月30日前，甲方支付3518.0077萬；

　　—— 每次付款前，乙方應提供相應金額的發票，逾期提供的，付款相應順延。

　　4.1條 乙方協助辦理寫字樓銷售手續，提供辦理預（銷）售許可證所需的資料，在接到甲方協助通知后15日內提交全部所需資料（非乙方原因除外）；

　　4.2條 乙方協助辦理工程驗收備案手續，在接到甲方協助通知后15日內提交全部所需資料（非乙方原因除外）；

　　5.2條 乙方逾期提供與“銷售許可證”相關的資料或所提供資料不齊（非乙方原因除外），甲方有權順延付款，由此造成的延期付款時間段，甲方不承擔支付欠款違約金，但乙方應承擔延期（10天以上）違約金2000元/天；】

　　1.2現具體分析支付工程款條件是否成就：

　　A.按期提交所需提供的全部材料。

　　根據《商品房銷售管理辦法》第七條，商品房現售，應符合以下條件：……（三）持有建設工程規劃許可證和施工許可證（四）已通過竣工驗收……根據《廊坊市住房保障和房產管理局關于規范商品房現房銷售管理的通知》（見附件1）辦理現房銷售許可證，需提交12大項證明材料予以申報備案，其中包括施工許可證、通過各部門聯合竣工驗收。

　　由此，“與‘銷售許可證’相關的材料”不僅包含申請現售許可證的相關材料，還包含辦理施工許可證及驗收備案的手續。

　　根據《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第五條及廊坊市行政許可項目審批流程（見附件2），建設單位辦理工程竣工驗收備案（即申報聯合驗收）需要向規劃局、氣象局、園林局、公安消防、人防辦、節能辦、檔案館、地震局、國家安全局、水務局等部門提交申報材料（見附件3），這些材料中需要施工單位配合的包括但不僅限于申報表蓋章、竣工驗收報告、竣工圖、施工日志等。材料齊全后，審批中心才會組織各職能部門進行聯合驗收。至今，原告未提供任何辦理竣工驗收備案及銷售許可證所需的材料。

　　【《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》第五條“建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：（一）工程竣工驗收備案表；（二）工程竣工驗收報告?？⒐を炇請蟾鎽敯üこ虉蠼ㄈ掌?，施工許可證號，施工圖設計文件審查意見、勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文書及驗收人員簽署的竣工驗收原始文件，市政基礎設施的有關質量檢測和功能性試驗資料以及備案機關認為需要提供的有關材料；（三）法律、行政法規規定應當由規劃、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件；（四）法律規定應當由公安消防部門出具的對大型的人員密集場所和其他特殊建設工程驗收合格的證明文件；（五）施工單位簽署的工程質量保修書；（六）法規、規章規定必須提供的其他文件?！薄?/p>

　　另原告庭上雖主張其提供了辦理施工許可證的材料，但根據廊坊市房屋建筑工程施工許可流程圖（見附件4），若資料齊全，2個工作日即可辦結。而被告從2015年3月12日就通知原告提交辦理施工許可證及驗收備案的材料，并屢次發函通知（見附件5）提交材料并附提交材料清單（見證據三），原告簽收后一直未能提供全部資料，直到7月17日被告才得以申請建設工程施工許可證，嚴重超過合同約定的期限。且至今未提交任何竣工驗收備案所需的材料。由此支付工程款的此條件尚未成就。同時被告保留要求原告支付延期提交材料的違約金的權利。

　　以上內容用圖表表示為：

　　B.每次付款前提供與應付款等額的發票；

　　本協議簽訂自2015年2月11日，截止當日被告共計支付工程款139737010元，原告僅開具3000萬，尚欠109737010元發票未開具，雙方就此項內容進行了約定，即第4.4條“乙方已開具工程發票3000萬，簽訂本協議后，乙方尚欠甲方已付工程款的發票，待甲方第二次付款后的15日內補齊，逾期未補的，付款相應順延?！痹嫱徶兄鲝堅摋l款包含第一次付款的1860萬發票、第二次付款的3720萬發票，顯然理解錯誤，且以上兩項的發票開具時間已經在第3.5條進行了約定，即每次付款前乙方應提供相應金額的發票，逾期提供的，付款相應順延。

　　原告自簽訂補充協議（2）后，未向被告提供過任何發票，由此支付工程款的此條件尚未成就。

　　綜上兩點，被告支付工程款的條件尚未成就。

　　2、被告不應支付逾期付款利息。

　　原告提供的利息表1：該表的計息時間為2013年1月15日至2015年2月10日，系補充協議（2）簽訂之前，該協議第1條便對結算金額包含內容進行了明確：包括圖紙范圍內的全部工程內容及施工期間的變更、洽商、簽證、7.21索賠、臨時費用、各類調增及專業分包等，若有丟漏項目視為放棄……由此可知，該部分已經包含在工程結算價款中。

　　原告提供的利息表2、3、4、5：被告未支付工程款系付款條件不具備，不存在違約情形，故不應向原告支付逾期付款利息。具體理由同第一項付款條件未成就，不再過多闡述。

　　至于原告對于逾期利息的計算方法，有必要提出以下兩點（但并不因此承認支付此部分費用）：

　　1.依據補充協議（2）5.1條“甲方逾期（10天以上）支付約定付款的，甲方需按照法律法規允許的同期人民銀行公布的商業銀行貸款利率的最高倍率計算支付欠款違約金，并且以每月遞增10%的復率計算值，支付違約金給乙方?！?strong>違約金的計算期限應從逾期日期+10天起算。

　　2.違約金約定10%遞增復率，違反法律規定且違約金過高。

　　3、商品砼訴訟的形成與被告不存在直接因果關系，與被告無關，被告不應承擔此部分損失。

　　原告利息表6：包含了25269062.4的凍結損失及23382560的所有執行費、執行利息、律師費、訴訟費。

　　根據原告提交的證據四第42頁《預拌商品混凝土訂貨合同》可知，該合同系原告與廊坊市xx混凝土有限公司（以下簡稱利江混凝土）簽訂，與被告無關。

　　根據原被告于2015年2月11日簽訂《補充協議（2）》附件xx工程結算匯總表第五項可知，砼貨款共計30912560元，被告已代付17530000元（包括1000萬），剩余貨款13382560元（須由原告自行支付）。且xx混凝土于2014年12月24日向廊坊市廣陽區人民法院提出訴前財產保全申請14269062.4元。由此可知，商品砼的訴訟形成與被告無關，而是因為原告仍欠13382560元貨款。

　　另據（2015）廣民初字第757號民事調解書可知：本案系調解結案，原告認可其共欠xx混凝土貨款23382560元，且允諾分三次付清：2015年4月15日前給付800萬元，2015年7月1日前給付1035萬，2015年8月31日前給付5032560元。但原告并未按照調解書中約定的時間支付欠款，xx混凝土分兩次申請強制執行，由此產生的費用自然與被告無關。

　　以上內容用圖表展示為：

　　4、窩工損失已經包含在工程結算價款237717087元內，且被告對原告的證據不予認可。

　　2012年12月16日，雙方簽訂的《河北省建設工程施工合同》中（原告證據一組24頁）第六條第1.1項約定本合同價款采用固定總價方式。（1）采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍窩工費及其他履行本合同有關的各項成本與費用。

　　2015年2月11日，雙方簽訂補充協議（2）約定結算價款為237717087元，若有丟漏項目視為放棄。因此原告主張的窩工費用均發生在2015年2月11日補充協議（2）中，即：原告主張的窩工費已經包含在上述結算價款中。

　　2015年2月11日時工程早已干完，不應再有窩工損失。

　　代理人：孫榮寧律師

　　河北泰科律師事務所

　　2016年4月15日

　　附：

　　1.廊坊市住房保障和房產管理局關于規范商品房現房銷售管理的通知

　　2.廊坊市行政許可項目審批流程圖-房地產開發項目行政審批流程

　　3.聯合驗收申報材料清單及部分樣板

　　4.房屋建筑工程施工許可流程圖

　　5.提交材料通知目錄及簽收情況